El art. 611 del CCivCom, ha sido legislado para evitar situaciones de apropiación de menores en marcos ilegítimos o ilícitos- no es de aplicación a supuestos legítimos de relaciones basadas en la socio-afectividad, contrariando específicamente el interés superior del niño, y que en muchos casos su aplicación lisa y llana impediría la adopción solicitada por la familias que solicitan.- La solución dada por el art en cuestión , es limitada .- No se evalúan las relaciones afectivas, que nada tienen que ver con las situaciones irregulares y/o delictivas que, de manera acertada, pretende prevenir el nuevo ordenamiento; lo cierto es que no prevé, ni siquiera a modo de excepción, las situaciones de hecho que nacieron, se desarrollaron y estuvieron marcadas por la socio-afectividad o identidad dinámica.-
El derecho de familia, las relaciones de familia, las cuestiones familiares con presencia de menores no es fácil resolver. ES UN TEMA MUY DELICADO .
Sin dudas debe aplicarse la ley, pero es ahí donde el juez de familia debe valorar . Hay perjuicio para
el menor? Cómo se llega a eso después de tantos años de convivencia del menor con su familia
solidaria, para luego sacar a la criatura de ese seno familiar, y mandarlo con otra familia? Será
porque es lenta la justicia? Lo cierto y real es la vida de un menor lo que están definiendo , se está
resolviendo , reitero LA VIDA, EL FUTURO DE UNA PERSONA , NO EL TRASPASO DE UN OBJETO O DE UN INMUEBLE .- ES UN SER HUMANO , NO UNA COSA.
QUEREMOS SER PADRES .
El anhelo de ser padres es tan profundo en el ser humano que muchas personas no reparan en límites y, cuando se les cierra una puerta, siempre encuentran una ventana para cumplir su objetivo. Así sucede actualmente con la maternidad subrogada, con la fecundación post mortem, así como antes ocurrió con la adopción. El instituto de la adopción por ley 19.134 instauró la adopción simple y la plena– por la existencia de normativas que intentan suprimir prácticas espurias. Era común que matrimonios extranjeros buscaran adoptar niños argentinos porque,al ser descendientes de europeos, eran más parecidos físicamente a ellos, la ley 24.779 del año 1997 exigió que los adoptantes comprueben tener 5 años de residencia continua en el país.La misma normativa legal prohibió la entrega de la guarda de un menor por escribano público o administrativa, creó la guarda preadoptiva judicial y prohibió, con pena de nulidad, cualquier otro modo de entrega de menores. En este articulado, el objetivo de la norma fue evitar la “compra de bebés”.
En el año 1997, por ley 24.779 se crea el Registro Único de Aspirantes a Guarda Adoptiva e invita a las provincias a acogerse a este registro. Parecía estar controlada toda entrega de menores cuando surgió una nueva práctica espuria: las personas recibían un bebé (posible ilícito mercantil), lo criaban y, cuando alcanzaba la edad escolar, se presentaban ante un juez como cuidadores de hecho y pedían la adopción ante la ausencia prolongada de los progenitores. Así, cuando se redacta el nuevo Código Civil y Comercial, decididos los redactores a terminar con esta nueva práctica innoble, incorporaron el art. 611 que dice: “Queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo, así como la entrega directa
en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño.La transgresión de la prohibición habilita al juez a separar al niño transitoria o definitivamente de su pretenso guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco, entre estos y el o los pretensos guardadores del niño. No la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopción”.
En la práctica , que consecuencias ha traído la aplicación del art 611 del cód. civil y comercial?
La ley 4523 de la Provincia de Misiones, sancionada el 29-10-09, encuentra una solución: en su art. 3º establece que quien entregue un menor a una persona ajena a su familia biológica tiene la obligación dentro de las 48 horas de poner la situación en conocimiento del juez de familia, de no cumplir la norma quien haya recibido al menor no podrá inscribirse en el Registro Único de Aspirantes a la Adopción o será eliminado definitivamente. Pero, si la madre o progenitores expresaron su deseo de entregar al niño en guarda con fines de adopción a una persona determinada, deben demostrar, por cualquier medio de prueba, el conocimiento de las circunstancias personales, sociales y familiares de las personas propuestas (arts. 25 y 26). Esta normativa respeta la voluntad de los progenitores de entregar a su hijo/a a personas en quienes ellos confían, porque también es muy difícil entregar un hijo a desconocidos, y les brinda mayor tranquilidad esta normativa que el Código Civil y Comercial.
Se comprende la noble finalidad de la norma, pero también es cierto que su aplicación lisa y llana iba a generar muchas injusticias y afectar el bien de los niños. Porque existen muchas madres que entregan a sus hijos a una amiga o vecina con la firme intención de regresar y nunca lo hacen, o fallecieron o enfermaron y no pueden asumir el cuidado del retoño. Y existen supuestos en que los mismos menores –por ausencia de padres o abandono del cuidado– entablan relaciones de afecto con padrinos, madrastras, padrastros, amigos de los padres, familias de compañeros de la escuela.
En una mirada rápida de estas situaciones, podemos establecer lo siguiente: las guardas de hecho a terceros que soliciten una guarda judicial (art. 657) pero nunca la adopción, no están prohibidas.(Art. 640). Podrían los adultos ser titulares de una guarda hasta la mayoría de edad del guardado, pero lo prohibitivo (art. 611) es que pretendan una filiación, una relación materno- o paternofilial.
El art. 611 determina que el juez se encuentra “habilitado” para separar al menor de los pretensos guardadores, ello significa que es facultativo del magistrado hacerlo o no. Pero de no separarlos, ¿qué suerte le espera a esta familia? Seguramente no la adopción, sino la guarda judicial (arts. 640 y 657) .
Esta solución parece correcta, pero desde la psicología, en la emotividad de un menor, no es conveniente mantener un vínculo que se caracteriza por ser transitorio.
El fallo de la Dra. Myriam Cataldi de fecha 15-7-16 “L. G. M. s/control de legalidad – Ley 26.061”, tiene basamento en la afectividad, en el amor, porque comprende que no alcanza
con una guarda judicial para el bien de la niña en cuestión, sino que únicamente obtendrá estabilidad con una relación de filiación que solo otorga el instituto de la adopción.
En este caso , nos encontramos con una niña de 7 años de edad alojada en un Hogar Convivencial debido a hechos de violencia de su madre que la Oficina de Violencia Doméstica describió como de altísimo riesgo psicótico. Durante un primer breve tiempo, fue cuidada por su hermana en carácter de guardadora, pero esta volvió a reintegrarla al cuidado de su progenitora. Después regresó la niña al Hogar Convivencial, y la madre se comunicó telefónicamente con ella con un discurso confuso, paranoide y querellante. Luego, dicha progenitora no se presentó a las entrevistas pautadas. En muchas oportunidades, el órgano administrativo intentó que la madre cumpliera las pautas establecidas y visite a su hija (incluso ofrecieron abonar un remís para que fuera al Hogar), sin embargo, ella no se comprometió y se desvinculó de la niña; así pasaron cinco años.En un momento dado, un matrimonio concurre al Hogar para colaborar con cualquier niño que necesite ayuda y entabla una relación de afecto con la niña, con quien comparten fines de semana, fiestas de navidad, vacaciones. Solicitan la adopción como “referentes afectivos”, pero nunca se inscribieron en el RUAGA. Al entrevistar la jueza a la niña, esta manifiesta que su mayor deseo es vivir con este matrimonio.
Hay dos escollos para otorgar la adopción pretendida por la menor y el matrimonio: el art. 611 del cód. civil y comercial y la no inscripción en el RUAGA.
Respecto al art 611 , el decreto 415/06, aclaratorio de la ley 26.061, establece: “Se entenderá que el interés superior del niño exige su separación o no permanencia en el medio familiar cuando medien circunstancias que amenacen o causen perjuicio a la salud física o mental de la niña o niño o adolescente y/o cuando el mismo fuere víctima de abuso o maltrato por parte de sus padres o convivientes” (art. 39, párr. 1º).
Los principios de la adopción “son las ideas fuerza, el marco interpretativo básico ineludible al que debe remitirse ante cualquier contradicción que pueda llegar a surgir. En estos principios y en el decreto mencionado, la jueza plantea la inconstitucionalidad del art. 611 por ser contrario al interés superior del niño y considerando tal la socioafectividad que se genera en un concepto de bienestar y de familia dinámica, revalorizando los referentes afectivos del menor. Además, el Código Civil y Comercial incorpora expresamente el principio de constitucionalización, por lo tanto, la Constitución Nacional y los tratados internacionales de derechos humanos incorporados en la Carta Magna impactan de manera directa en el derecho filial que enlazan con los principios del instituto de la adopción especificados en el art. 595 del cód. civil y comercial. Y citando al fallo, el concepto jurídico indeterminado de interés superior del niño es “de vital importancia en materia de adopción porque involucra los derechos del niño a la vida familiar (art. 7.1, CDN), el derecho a ”preservar su identidad” (art. 8.1, CDN), el derecho a ser ”protegidos y asistidos especialmente por parte del Estado, cuando resulten temporal o permanentemente privados de su medio familiar” (art. 20.1, CDN)”. El mayor mérito del fallo fue evitar la cosificación del menor, evitar encerrarlo en postulados o normas jurídicas dictadas por adultos que, por protegerlos de conductas inmorales e ilegítimas de algunos adultos, puedan perjudicar a otros menores. Porque, de ubicarla en otra familia diferente del matrimonio peticionante, coloca a la menor en un alto riesgo de experimentar un nuevo abandono, desazón y “descrédito en los adultos cuidadores y protectores que la llevarían a una desestabilización afectiva”. El fallo menciona como basamento la
socioafectividad.- Ahora bien, este matrimonio no estaba incurso en las realidades fácticas espurias que fueron causa fuente de la redacción del mentado artículo, pero no son parientes. La única posibilidad era la guarda de hecho con las connotaciones negativas en la psiquis de esta familia, por lo tanto, basado en el control de convencionalidad y constitucionalidad de las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el fallo “Almonacid Arellano vs. Chile” (6-9-06, párr. 124)(6), son los jueces nacionales los primeros intérpretes de la normativa internacional de jerarquía constitucional, y se falla declarando la inconstitucionalidad y anticonvencionalidad del art. 611 en este caso concreto, porque la solución normativa es “estrecha cuando existen relaciones afectivas honestas o genuinas y otros supuestos de relaciones socioafectivas que nada tienen que ver con las situaciones irregulares y/o delictivas.Y la inconstitucionalidad del articulo también radica en que no prevé –ni como excepción las situaciones de hecho que nacieron, se desarrollaron y estuvieron marcadas por la socioafectividad o identidad dinámica y una postura rígida lesiona el principio superior del niño”.
b) Con respecto a la falta de inscripción en el RUAGA, hay dos valores en disputa: la seguridad jurídica de la normativa vigente para el proceso de selección (art. 613, cód. civil y comercial) y, nuevamente, el interés superior del niño. El interés superior es normativa constitucional y tiene una jerarquía superior. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, causa C 102.655 sent. 27-4-11, brinda una solución más profunda a este tema. Entendió que los menores son sujetos y no deben sentirse como objetos a ser colocados en distintas familias, pues, además, ello no solo dejará huellas tal vez imborrables, sino que ellos mismos deben formar parte de su historia y esta debe ser respetada por la Justicia, más allá del requisito de la inscripción en el respectivo Registro.
Este fallo ordena al matrimonio mencionado a efectuar una evaluación en el RUAGA con el objeto de ser declarados “aptos” para adopción y su consecuente inscripción.
El definitiva , el instituto de la adopción es uno de los más bellos de la ciencia jurídica porque completa una necesidad social al crear un vínculo sustitutivo de la filiación natural. Tiene la virtud de ser permanente y permitir establecer un lazo filial similar al natural en cuanto a la perdurabilidad, elemento esencial de toda relación familiar para crear afectos, para formar la personalidad en la estabilidad y la paz de saber que ninguna norma o persona ajena romperá ese vínculo de amor. Pero no podemos olvidar que fue la realidad la que impulsó la regulación del art. 611, o sea, intentar impedir prácticas que lesionan a los menores, el aspecto sociológico. Pero , es la función del juez de aplicar al caso concreto la norma, y si de esa aplicación surge un daño a quien se quiere proteger, sobre la base de la equidad el juez falla. Porque el aspecto socioafectivo tiene un fundamento superador de las normas, en la Justicia y la Equidad, en definitiva, en el derecho natural, que otorga sentido a las normas. Que no desvirtúa la norma en sí misma, sino que, ante situaciones en que la norma sería perjudicial para el mismo menor que intenta proteger, está la sabiduría del juez, que en el caso concreto decide en función de los principios de la adopción y por el bien del menor que tiene a su cuidado.
Fuente : Petrelli María Elisa . Jurista . Fallo de la Dra. Myriam Cataldi de fecha 15-7-16 “L. G. M. s/control de legalidad – Ley 26.061”,
Dra. Norma Torres